קניונים ודירות יוקרה - חלק ב'.

זמן קצר לאחר שפרסמנו הבוקר את הפוסט "קניונים ודירות יוקרה", בו ביקרנו את סעיף 453 להצעת החוק, המבקש לשמר את הסדר חלף ההשבחה שהיה כלול בחוק הבטל, נחתה בתיבת הדוא"ל שלנו הודעת ועדת הכספים ,אליה צורפה טבלה המציגה את עמדות הגורמים השונים ביחס לחוק ואת העמדה המתוקנת של הממשלה. עיון בחומר שהועבר מלמד כי מנסחי החוק אינם מבקשים עוד לשמרו כפי שהוא, אלא מבקשים להכניס בו הבהרות ושינויים. יחד עם זאת התפיסה העקרונית של החוק הישן, לפיה בקרקעות המדינה שלא הוחכרו משולם  חלף היטל השבחה - נשארה בעינה. ההבהרות לחוק הישן מיטיבות את מצב המדינה, וכפי שניחשנו, נעשו רק בשל הקביעות של בית המשפט המחוזי בענין תביעת הרשויות המקומיות כנגד המדינה. ההבהרות לחוק אינן מתמודדות עם העוותים שיוצר ההסדר ועם הפגיעה ברשויות המקומיות, חוסר השויון, וקשיי המימון שהוא יוצר. ניכר בהבהרות שהמדינה מנסה לתת פתרון לצרכיה, מבלי לראות את התמונה הכוללת ולגבש הסדר כולל וראוי.

לא פלא שהרשויות המקומיות, שהיו צד להסכם עם ממ"י, על בסיסו נוצר ההסדר לפני שלושים שנה מבקשות להתנער ממנו, וליצור הסדר חדש שויוני ואחיד.

לאחר פסק הדין בענין דירות יוקרה, וכשהרשויות המקומיות, שהיו צד להסכם שיצר את חלף היטל ההשבחה, מבקשות להפסיקו, המדינה אינה יכולה עוד להסתפק בהבהרות "עוקפות בימ"ש", אלא עליה להכנס לעובי הקורה, ולבחון את ההסדר כולו.

קניונים ודירות יוקרה

את סעיף 453 לסימן ט' בפרק על היטל ההשבחה, שכותרתו: "השבחה במקרקעי ישראל", צריך למחוק מהחוק החדש.

כנראה שלא רק אנחנו חושבים שההסדר פגום, אלא גם מנסחי הצעת החוק. למרות שבהצעת החוק, ובדברי ההסבר לחוק כותבים מנסחי ההצעה, כי "מוצע לשמר את ההסדר הקיים", הם מיד מוסיפים "כי לנוכח ההליכים התלויים ועומדים בפני בית המשפט בדעת המדינה לבחון אם יש לתקן סעיף זה כדי להבהיר ולקבוע באופן מפורש בהוראות החוק את פרטי ההסדר כפי הפרשנות הנכונה של הוראות ההסכם בחוק הקיים".

לא ידוע לנו לאיזה "הליכים תלויים ועומדים", כוונו מנסחי הצעת החוק, ואנו יכולים רק לנחש, שהכוונה לאלה שנדונו בפסק הדין של השופטת רות רונן, בו הכריעה בתביעות מאוחדות של עשרות רשויות מקומיות, כי על המדינה להעביר לרשויות המקומיות מאות מליוני שקלים בגין "חלף היטל השבחה", (התלוי ועומד עדיין בערעור בפני העליון) או להליכים שבינתיים הסתיימו בעניין דירות יוקרה. כך או כך, בין אם אנו צודקים בניחוש שלנו, בין אם לאו, שני פסה"ד הללו והפרקטיקההמתוארת ושנדונה בהם מהווים רמז ברור לכך שהסעיף הזה סיים את תפקידו. לא צריך לתקן אותו, לא צריך להבהיר אותו - צריך למחוק אותו, ולגרום לכך שמכל קרקע, לא משנה מה הזכויות שבה, ישולם היטל השבחה בשיעור אחיד לרשויות המקומיות.

ההסדר הזה מעוות מראשיתו. הוא חוקק בטכניקה חקיקתית פסולה, משום שהוא מבטל את תחולתו של החוק במקרים מסוימים, וקובע כי באותם מקרים, תהא עדיפות להסכם שנחתם בין מינהל מקרקעי ישראל לרשויות המקומיות. אגב ההסכם לא נחתם בין הרשויות המקומיות עצמן אלא בין מרכז השלטון המקומי למינהל. בכל מקרה, מעבר לכך שמדובר בטכניקה חקיקתית מעוותת, המאמצת הסכם לתוך חוק, מבלי אפילו לצרף אותו ולפרסם אותו בתוספת לחוק, ההסכם עצמו בעייתי במיוחד. זהו הסכם ישן שהיה נכון אולי (כלל לא בטוח) למועדו, אך בודאי שאין הוא רלוונטי כיום 30 שנה לאחר מכן, כשהן המינהל והן הרשויות המקומיות שינו את פניהם.

הנסיון המצטבר מהפעלת הסעיף מלמד על כך שיצר אין ספור עוותים. כבר בפסה"ד בענין קנית נ. עיריית רמת גן, קבע ביהמ"ש העליון כי אין לגבות היטל השבחה ממי שהוא בר רשות על פי חוזה פיתוח ממנהל מקרקעי ישראל ועל כן אינו חוכר או בעלים של קרקע. ניתן היה לצפות כי ההלכה שהתקבלה תכה שורש, רשויות מקומיות לא תגבינה היטל השבחה ממי שהוא בר רשות , ואילו המדינה תעביר לרשויות המדינה כספים, מתקבולי המינהל, שיהוו מקור תקציבי לביצוע פעולות תכנון לרבות עבודות לפיתוח תשתיות ושטחים ציבוריים.

אלא שהפסיקה מלמדת אותנו שלא כך קרה. מחד, לפחות על פי פסיקת בית המשפט המחוזי, ובכפוף לערעור התלוי ועומד, המדינה לא העבירה את הסכומים המגיעים ממנה לרשויות המקומיות. מאידך, כפי שהיה ידוע לכל ומקובל בפרקטיקה, אך "נתגלה", והתפוצץ בפרשת דירות יוקרה, רק השנה, 22 שנה לאחר פס"ד קנית, הרשויות המקומיות, אימצו לעצמן פרקטיקות פסולות של "גביית היטלי השבחה", מחוץ לחוק, בתוספת גבייה של היטלי פיתוח, ובתוספת הטלה על היזם של משימות פיתוח, המצויות באחריות הרשות המקומית.

רק כעת "ביום שאחרי" דירות יוקרה, ברור עד כמה השתרש נוהג פסול זה של גביית תשלומים עודפים מהיזם, כאשר בהעדר יכולת לגבש הסכמי פיתוח, "תקועים" ללא יכולת מימוש עשרות פרויקטים ברחבי הארץ, ועשרות תוכניות הכוללות מאות יחידות דיור לבנייה אינן יכולות להתממש.

בין לבין, במשך עשרות שנים, מועצת מקרקעי ישראל החליטה בסדרה של החלטות, על תשלומים שונים ומשונים בעת הקצאת קרקעות והותירה את הכנסות הרשויות המקומיות תלויות בהחלטות מועצת מקרקעי ישראל, שמעולם לא הצטיינו בבהירות או באחידות או בשיקולים מקצועיים נטולי כל זיקה אחרת (ראו את פסה"ד שביטלו מספר החלות מועצה). מן העבר השני, החוכרים או בעלי הסכמי הפיתוח לעיתים נדרשו לשלם למינהל ולרשויות המקומיות גם יחד, תשלומים העולים על 100% משווי הקרקע, שלא לדבר על ההתדינויות והמלוקות האין סופיות שההסדרים הללו עוררו, תוך פגיעה מהותית בעקרונות בסיסיים של שויון.

את "התוצאות המעוותות האלה יש "לזקוף", להסדר העקום של "חלף היטל השבחה", שיש מי שחושב גם היום שצריך "לשמר אותו". 

במקום ההסדר המעוות הזה, ובמיוחד עתה, משאוחד מועד החבות עם מועד המימוש, צריך שיהיה הסדר חלופי לפיו החבות בהיטל השבחה תוטל על מבקש ההיתר. במילים אחרות מי שומד להנות מהארוע המשביח הוא שיחוב בהיטל ההשבחה. המדינה לא צריכה להעביר חלף היטל לרשויות ואלה אמורות לגבות את ההיטל מתוכניות משביחות בתחומן. כספי ההיטל צריכים בראש ובראשונה לשמש לפיתוח המקרקעין בתחום התוכנית ואמורים לשמש, בראש ובראשונה, למטרה של הגדלת היצע הבנייה למגורים על ידי הכנסתם לקרן סגורה, לביצוע עבודות פיתוח בתחום הרשות המקומית.

את ההסדר הקיים יש לשמר רק למטרה אחת - על מנת להבין כיצד אסור לחוקק חוקים.

חוטא יוצא נשכר

לא אחת הזכרנו כאן את "ההתכתבות",  בין החוק החדש לבין כללי המותר והאסור שקבעה הפסיקה על פי החוק הבטל. דוגמא מעניינת לכך הוא סעיף 428 להצעת החוק הקובע כך:

"על אף האמור בסעיף קטן (א), ראה מהנדס הוועדה המקומית שנעשה על ידי מבקש ההיתר או מי שהורשה על ידיו או על ידי קרובו שימוש אסור לפני שניתן ההיתר לשימוש חורג, תחושב ההשבחה למלוא תקופת השימוש בקרקע, לרבות תקופת השימוש לפני מתן היתר לשימוש חורג כאמור, ויראו את מועד תחילת השימוש בפועל, כפי שקבע מהנדס הוועדה המקומית כיום הקובע לעניין זה".

במילים אחרות – לכשתאושר הצעת החוק, ותהפוך לחוק (והמועד הולך ומתקרב), ניתן יהיה לדרוש היטל השבחה בגין שימוש חורג, לא רק לאחר בעבור התקופה בגינה אושר השימוש החורג, אלא גם בגין התקופה שקדמה לה, בה נעשה שימוש החורג שלא כדין.

בתיקון האמור בחוק בא על מנת לתת מענה להלכה שנפסקה על ידי בית המשפט העליון בעניין ע"א 7210/01 עיריית נתניה נ. גלמבוצקי. באותו מקרה ביקשה עיריית נתניה שלא לתת אישור לרישום המקרקעין בשל חובות היטל השבחה ואגרות בנייה שנוצרו בשל שמוש חורג שלא כדין במקרקעין.  בית המשפט המחוזי דחה את דרישת העיריה ובית המשפט העליון, אליו הגיע הנושא במסגרת ערעור אזרחי השאיר את קביעתו בעינה, וקבע:

"פרשנותה של העירייה לפיה יש השבחה גם במקום שנעשה במקרקעין בפועל שימוש חורג בלי היתר, אינה מתיישבת עם לשונו המפורשת של סעיף 1(א) לתוספת השלישית. היא גם אינה עולה בקנה אחד עם תכליתו, שלפיה רק עליית שווי של מקרקעין, שהיא תוצאת פעולות של הרשויות שגרמו להשבחת המקרקעין יקימו חובה בהיטל השבחה. מכאן, שאפילו היתה עליית שווי כתוצאה משימוש חורג שנעשה בלי היתר, אין היא באה בגדר השבחה כהגדרתה ".

בהמשך, דוחה בית המשפט העליון את טענות עיריית נתניה לפיה, קביעתו מיטיבה עם עברייני בנייה, כך שחוטא ייצא נשכר. בית המשפט דוחה טענה זו וקובע כי החוק הבטל יצר מנגנון לקביעת תשלומים אלה באמצעות סעיף 218, לחוק:

"גם הטענה כי פירוש דווקני של המונח "התרת שימוש חורג" מיטיב עם העבריינים, אין לה מקום. כאמור לעיל, נקבעה בסעיף 218 המצוי בפרק "עבירות ועונשין" שבחוק - הסמכות לחייב את העבריינים באגרות ובתשלומי חובה אחרים "שהיו מגיעים ממנו - - - אילו ניתן ההיתר", ומן הסתם, גם היטל השבחה במשמע. דרך גבייה זאת של החיוב המגיע, על ידי צו של בית המשפט, היא "דרך המלך" שהותוותה לשם כך; אין היא רק מעין מסלול מקביל וחילופי לדרך של גביית חוב המגיע לעירייה, על ידי אילוצו של החייב לשלם את חובו כתנאי למתן אישור להעברת המקרקעין. משנמנעה העירייה מלתבוע את האגרות וההיטלים, לרבות היטל ההשבחה, על פי צו של בית המשפט שניתן מכוח סעיף 218 לחוק, אין היא זכאית לתקן את מחדלה על ידי גבייה בדרכי עקיפין כאלה (לענין התניית מתן אישור להעברת מקרקעין בתשלומים שונים, ראו דברי השופטת ט' שטרסברג-כהן ברע"א 2911/95 יוסי אברהם ואח' נ' עיריית אמת גן ואח', פ"ד נג(1) 218). בגישה זאת תומכים גם שיקולים של מדיניות ציבורית. על גורמי האכיפה של הרשויות המקומיות והועדות לתכנון ולבניה למלא את חובתם ולהגיש כתבי אישום על העבריינים ובגדר ההליכים גם לפעול לגביית המגיע להן. קל וחומר, כאשר מדובר בשימוש חורג שהוא עבירה הנמשכת והולכת, שבגינה ניתן לחזור ולהגיש כתב אישום חדש".

 ההלכה האמורה של בית המשפט העליון כמעט ולא יושמה בפועל. הסיבות לכך רבות ומגוונות. הן מתחילות בכך שחלק נכבד מן הועדות  כלל לא הכירו את ההלכה האמורה, ממשיכות בכך, שברור החבות לשלם תשלומי החובה, במסגרת ההליך הפלילי, גורמת לסרבול ההליך והתארכותו, ומסתימות בכך שלמעשה מי ששולט על ההליכים הפליליים הוא היועץ המשפטי לממשלה, המסמיך את התובעים ונותן להם הנחיות מקצועיות, וכלל לא ברור עד כמה האינטרס הכספי של הועדה המקומית בגביית תשלומי החובה עמד למגד עיניו.

לשון החוק מייחדת לכאורה את הסמכות לגבות מכוחו היתר רק מקום בו ניתן היתר לשימוש חורג בדיעבד. קביעה זו מעוררת מספר קשיים. בין היתר, היא מכירה דה פקטו ודה יורה באפשרות עריכת שימוש לא חוקי במקרקעין, ובזכות "להלבינו". זאת ועוד, היא מעודדת עבריינים שלא  להגיש בקשות להיתרים לשימוש חורג בשל התוצאות הכלכליות הנובעות מכך.  

כך או כך, שינוי החוק כעת, מהווה למעשה הודאה כי בפועל, החוטא יצא נשכר, ועל מנת לגבות ממנו היטל השבחה בגין תקופת השימוש האסורה, יש צורך בתיקון החוק.

שומה אחרת

במקרה לגמרי הגיעה המרפסת לדיון בעניין היטל ההשבחה, במקביל לכנס השנתי של לשכת שמאי המקרקעין. שיחות אקראיות עם שמאים, יוצרות התרשמות (סובייקטיבית כמובן) שהחברים אינם ערים למהפכה (הנוספת) שעומדת להתרגש עליהם. כך למשל בעניין קביעת שומת ההשבחה, והסד המשפטי אליו מוכנס שיקול הדעת המקצועי שלהם. החוק חדש קובע כיצד יחושב שוויה של קרקע במצב התכנוני הקודם תוך התיחסות שלושה כללים מצטברים ומחייבים:
1. החוק מונע מעורך השומה להביא בחשבון את פוטנציאל הקרקע.
2. החוק קובע ששוי הקרקע יהיה כפי שוויה של הקרקע באותו מרחב תכנון או במרחב תכנון בעל מאפיים דומים.
3. החוק מחייב לבחון את שווי הקרקע בהשוואה לקרקע שמצבה התכנוני הוא כפי המצב התכנוני הקודם.

בעוד שאת המגבלה על חישוב פוטנציאל הקרקע במצב הקודם ניתן להבין, הרי ששני הכללים הנוספים מעוררים קושי, ונראה כי יש בהם התערבות בתוך תחום מרחב שיקול הדעת השמאי. נראה לא סביר כי סעיפים אלה ישארו במתכונת הנוכחית שלהם, ומן הסתם במהלך הדיון בהצעת החוק יוכנסו בהם שינויים. ככל וסעיפים אלה יושארו במתכונתם הנוכחית, נראה שגם ביחס אליהם ניאלץ ללא מעט החלטות שיפוטיות שיסבירו למה התכוון המחוקק.
נתחיל בכך שהחוק החדש מאמץ את שיטת ההשוואה. מבחינת החוק החדש, אין שיטה אחרת. מה קורה אם אין עסקאות להשוואה ? שאלה ...
זה ממשיך בכך שעסקאות ההשוואה צריכות להיות ביחס לעסקאות אחרות באותו מרחב תכנון, או במרחב ביחס למרחב תכנון בעל מאפיינים דומים. מהו מרחב תכנון אחר בעל מאפיינים דומים ? עוד שאלה....
מכאן גם עולה נקודה נוספת, והיא, האם בעסקאות להשוואה בתוך אותו מרחב תכנון לא צריך להתקיים התנאי של מאפיינים דומים ? האם עסקה של בית צמוד קרקע בראש פינה ניתנת להשוואה לעיסקה בחצור, שהרי שתיהן באותו מרחב תכנון של אצבע הגליל ? מה הקשר בין החלוקה המנהלית של מרחבי תכנון לקביעת שווי ?? שאלות ועוד שאלות...
גם הכלל השלישי יוצר בעיות לא מעטות. מהו אותו מצב תכנוני, ואיך מצליחים לאתר עסקות להשוואה שחלות בדיוק על אותו מצב תכנוני. הרי תמיד יש שונות בין תוכנית לתוכנית. מהי הנקודה שממנה והלאה נחשב מצב תכנוני לאותו מצב תכנוני ?
לשאלות הללו ולרבות אחרות ניתן לתת פתרון פשוט על ידי מחיקתן והותרת הענין לשיקול הדעת המקצועי של שמאי המקרקעין. שיקול דעתזה מבוקר על ידי השמאים המכריעים וועדות הערר, והכנסתו למסגרת של כללים נוקשים יותר תזיק מאשר תועיל.

בסיס רחב

כמו הפרק בחוק החדש העוסק בפגיעות תכנוניות (197 לשעבר), כך גם תאומו, הפרק הדן בהיטל השבחה, עומד לעבור מתיחת פנים בחוק החדש. הרעיון העומד בבסיס היטל ההשבחה הוא רעיון של צדק חברתי, על פיו, בעל קרקע, שמקרקעיו הושבחו כתוצאה מפעילות שלטונית משביחה, מחויב לשתף את הציבור במחצית "העושר" שהתווסף לו.

בחוק הבטל שימש עיקרון זה מרכיב משמעותי בפרשנות החוק, ואגב יישומו הרחיבה הפסיקה את בסיס המס, והחילה את ההיטל על השבחה שנוצרה כתוצאה מתוכניות מתאר ארציות (פס"ד מוע"ש) ועל השבחה שנוצרה כתוצאה מיישום תקנות חישוב שטחים והוספת שטחי שרות על פיהן (פס"ד סמפלסט). הרחבת בסיס המס והחלתו על אישור תשריט חלוקה, נבחנה אף היא על ידי ביהמ"ש ומצויה כיום בהליכי ערעור, לאחר שבית משפט השלום דחה את הדרישה לכלול בבסיס המס גם ארועים מסוג זה. (פס"ד שלום - ברליצהיימר <גילוי נאות - הח"מ מייצג את הועדה המקומית בהליכים אלה>).

העיקרון האמור לא נעלם מעיניהם של עורכי הצעת החוק, שבדברי ההסבר לחוק ציינו כי "היטל השבחה הוא מיסוי המוטל על מקרקעין כתוצאה מפעילות שלטונית משביחה". בהתאם לכך, בחוק החדש שונתה הגדרת "תוכנית", באופן המכיל גם תוכניות מתאר ארציות, הכוללות הוראות מפורטות, כחלק ממערך התוכניות המשביחות, במקרים שבהם ממומשות זכויות אלה. זאת ועוד, על מנת להסיר כל ספק, החוק החדש מבהיר כי גם אישור של תשריטים לאיחוד וחלוקה גוררים חיוב בהשבחה. בכך למעשה, יחד עם אישור הקלה ושמוש חורג, החוק החדש חובק  את מרבית הארועים התכנוניים המייצרים תוספת ערך לקרקע מכח החוק, למעט אחד - תוספת שטחי שרות על פי תקנות חישוב שטחים. במילים אחרות - פסק דין סמפלסט, וההלכה שנקבעה שם, נותרו לכאורה בחוץ. האמת היא שנוסח החוק סובל גם  פרשנות המותירה על כנה את הלכת סמפלסט, אבל נראה כי נכון יותר היה להרחיב את בסיס המס על כל החלטה של מוסד תכנון המוסיפה שמושים ו/או זכויות בנייה, על אלה שנקבעו בתוכנית. הגדרה מעין זו תחול מן הסתם גם על הקלות, גם על שמושים חורגים, גם על תוספת שטחי שרות, וגם - וזה אולי חשוב מכל - על כל סמכות עתידית שתוקנה בתוכנית או בתקנות. באופן כזה ניתן יהיה להחיל את החוק על כלל הפעילות השלטונית המשביחה, ממש כפי שהתכוונו לקבוע מציעי הצעת החוק.