לקראת עונת הרחצה.

בעוד ימים אחדים תפתח עונת הרחצה, אך הטיילת שתוכננה על ידי עיריית הרצליה, לא תהייה מוכנה. בית המשפט לענינים מנהליים בתל אביב ביטל את היתר הבניה שניתן להקמת הטיילת ועצר את העבודות לביצועה.  הטיילת היחידה שנראית כרגע באופק היא זו המובילה לבית המשפט העליון, אליו תגיע עיריית הרצליה בערעור על פסק הדין.

עד שבית המשפט העליון יאמר את דברו, ננצל אנחנו את הקביעות של פסק הדין על מנת להאיר ולבחון מספר היבטים ביחס לעבודתה של רשות הרישוי וביחס לפסק הדין. 

רשות הרישוי היא מוסד התכנון הבסיסי והמצומצם ביותר שהקים חוק התכנון והבניה. היא מורכבת משני חברים בלבד, הם יו"ר הועדה המקומית ומהנדס הועדה המקומית (קרי דרג נבחר או ממונה בתוספת גורם מקצועי). סמכויותיה של רשות הרישוי מצומצמות להוצאת היתרי בנייה התואמים לתוכנית החלה על המקרקעין.

סעיף 145 (ב) לחוק התכנון והבנייה הינו הסעיף המרכזי בפרק הרישוי של חוק התכנון והבניה. הסעיף קובע את התנאי הבסיסי להוצאת היתרי בניה לעבודות ולשימושים בקרקע או בבניין, שהוא התאמה לתוכניות ולתקנות החלות על הקרקע והבניין. סעיף 145 (ב) הוא גם הסעיף הקובע כי הגורם המוסמך להוצאת היתרי בנייה היא דוקא רשות הרישוי. לפחות על פי הצעת החוק על פיה הוקמה רשות הרישוי, הסמכות להוצאת היתרי בניה ניתנה לרשות הרישוי בשל הנימוק הבא:

"לאור המגמה לקצר הליכי רישוי בניה, מוצע כי הגוף שיוסמך לתת היתרי בניה יהא מורכב משילוב של הגורם הנבחר יחד עם איש מקצוע  מבלי להזדקק לדיונים בפורום רחב העלול להיות מושפע משיקולים שאינם נוגעים לתכנון בלבד".

במסגרת הדיונים בכנסת בסמכויותיה של רשות הרישוי, התווספה לרשות הרישוי סמכות נוספת. סעיף 145 (ב) הוסיף וקבע כי ביכולתה של רשות הרישוי, להעביר את סמכויות הרישוי שניתנו רק לה, לועדה המקומית, מבלי לקבוע את הנסיבות בהן עליה לעשות כן.

כשקוראים את סעיף 145(ב) צריך לשים לב לכך שהוא אינו מתנה את התאמת ההיתר לתוכנית מפורטת דווקא. הסעיף מדבר באופן כללי על התאמה לתוכניות. לכן, לכאורה, על פי לשון הסעיף, עד לחקיקתו ב 1996 של סעיף 145(ז), יכולה היתה רשות הרישוי להוציא היתרי בנייה, גם אם הם תואמים רק תוכנית מתאר ארצית או מחוזית.  

אין זה אומר שעד אותה עת לא היה צורך בהכנת תוכניות מקומיות או מפורטות על מנת להוציא היתרי בנייה, אלא שמקור החובה להכין תוכניות כאלה, לא היה בחוק, כי אם בתוכניות המתאר עצמן. אלה קבעו, בחלק לא מבוטל של המקרים, כי תנאי להוצאת היתרי בנייה יהיה הכנת תוכנית מקומית או מפורטת, ולכן מבלי שאושרו תוכניות כאלה לא ניתן היה להוציא היתרי בנייה.

כאמור בשנת 1996 השתנה המצב המשפטי. במסגרת תיקון 43 חוקק סעיף 145 (ז), שהוסיף מגבלות על מוסד התכנון, המוציא היתרים. על פי הסעיף, לא ניתן להוציא היתרי בניה, מכח תוכניות שהופקדו אחרי 1.1.1996, אלא אם בין הוראותיהן, נכללו הוראות בדבר פירוט יעודי קרקע, חלוקה למגרשים, קווי בניין, מספר קומות או גובה הבנינים, ושטחי הבניה המותרים.

שימו לב שגם עתה לא נקבעה חובה להכנת תוכנית מפורטת, אלא נקבע שכל תוכנית, מכוחה מבקשים להוציא היתר בניה, תהא אשר תהא דרגתה, צריכה לכלול פירוט מינמאלי, אותו קבע המחוקק.

באשר לתוכנה של תוכנית מפורטת, הרי גם כאן לא קבע המחוקק כל חובה על מוסד התכנון לכלול בתוכנית מפורטת הוראות כאלה או אחרות. המחוקק קובע רשימה של נושאים בהם יכולה תוכנית מפורטת לעסוק, אך מותיר למוסד התכנון שיקול דעת, ביחס לכל תוכנית נתונה, מהי רמת הפירוט הנדרשת, ובאיזה נושאים לעסוק. עם זאת, נפוצים המקרים בהם תוכניות גבוהות בסולם ההררכי, קובעות באלה נושאים תעסוק התוכנית המפורטת, ובמקרה כזה, מוסד התכנון חייב לכלול בתוכנית המפורטת התיחסות לנושאים שהוכתבו בתוכנית הגבוהה ממנה בדרכה. נוסף על כך, מכח הוראת סעיף 145 (ז), חייב מוסד תכנון מאז 1996 לוודא שיש בתוכנית או בתוכניות הגבוהות ממנה הוראות בכל אותם נושאים הכלולים בסעיף, שאם לא כן לא ניתן יהיה להוציא היתרי בנייה מכוחן. כמובן שכל תוכנית כפופה לביקורת שפוטית, כולל כללי הסבירות, ואם תוכנית תתעלם במפגיע ובאופן לא סביר מנושאים שלכאורה היא אמורה לעסוק בהם, יתכן ובית המשפט יתערב ויורה למוסד התכנון להכניס בה שינויים.

את כל האמור עד כאן ניתן לסכם בשלושה משפטים:

·    אין שום חובה להכין תוכנית מפורטת, כתנאי להיתר בנייה, אלא אם נקבע בתוכנית כי יש חובה להכין תוכנית מפורטת.

·   משנקבעה חובה להכין תוכנית מפורטת, אי חייבת, בכפוף למבחני הסבירות, לכלול אך ורק את התנאים הקבועים בסעיף 145 (ז) ולא יותר מכך, כתנאי להוצאת היתרי בנייה מכוחה.

·   רשות רישוי מוסמכת להוציא היתרי בנייה, מכח תוכניות שהופקדו אחרי 1.1.1996, יהא כינויין אשר יהא, ובלבד שהן כוללות את הפירוט הנדרש בסעיף 145(ז) לחוק.

כפי שבודאי שמתם לב המבחנים ביחס לשאלה אם ניתן להוציא היתר אם לאו, הם מבחנים טכניים חדים וברורים. מוסד התכנון יודע על פיהם מתי מותר לו ומתי אסור לו להוציא היתר, ומנגד הציבור יודע אם הוא זכאי להוציא היתר אם לאו. החוק קבע למעשה מסלול רישוי ירוק, ואיפשר להוציא היתרי בניה במהירות, בכל מקום בו אין סטייה מהוראות התוכנית.

יתכן שמצב זה עומד בפני שינוי.

פסק הדין איתו פתחנו את הדיון בעניינה של הטיילת בהרצליה, שניתן על ידי השופטת רות רונן, בענין דרור יחזקאל עזרא נ. עיריית הרצליה, מכניס לתוך שאלת הסמכות של רשות הרישוי שיקולים ערכיים, החורגים מהמבחנים הטכניים שקובע המחוקק להפעלת סמכות זו.

פסק הדין עוסק כאמור בהקמתה של טיילת בחוף הים בהרצליה. הוא עוסק בהיתר בנייה שניתן לעיריית הרצליה, על ידי הועדה המקומית בהרצליה, ומכוחו התאפשרה הקמת טיילת על חוף הים בהרצליה, על פי תוכנית שקיבלה תוקף כבר בשנות ה – 60. השילוב בין בנייה על חוף הים עצמו, שהיא רגישה במיוחד ומטופלת היום על ידי חוק החופים והתוספת השניה לחוק התכנון והבניה, יחד עם תוכנית ישנה מכוחה הוצאו היתרי בנייה, יוצר "מקרה קשה", שאינו מניב בהכרח החלטה נכונה.

לשיטתו של בית המשפט:

"קביעת גדר סמכותה של רשות רישוי בהוצאת היתר מכוח תוכנית מתאר, צריכה להביא בחשבון את מידת הפירוט של תוכנית המתאר מחד גיסא, ואת שאלת היקף הבנייה ואופיה – קרי עד כמה מדובר בהיתר המתייחס לבנייה  משמעותית בעלת השלכות ניכרות."

כלל כזה אינו יכול לדעתנו לעמוד. כלל כזה, יוצר אי ודאות שעלולה לפגוע במי שרכש זכויות בהסתמך על תוכנית. קביעת סמכות וזכויות לקבלת היתרים אינה יכולה להיות עניין של שיקול דעת, אלא במקרים נדירים וחריגים בלבד, ולא כאמירה כללית כפי שעולה מפסק הדין.

ההגיון שהניה את בית המשפט, לפיו סמכויותיה של רשות הרישוי צריכות להיות מוגבלות ולא רחבות כסמכויות גורמי התכנון, נסתר על ידי תוצאות פסק הדין. במקום להותיר את הסמכות הטכנית לרשות הרישוי להוציא היתרים מקום בו אלה תואמים תוכנית, פסק דין נותן לרשות הרישוי סמכות ערכית שאים לה, והיא הסמכות לבדוק את רמת הפירוט של התוכנית. על פי פסק הדין, מקום בו רמת הפירוט של התוכנית, אינה רחבה מספיק בהתיחס להשלכות ההיתר, עליה לסרב להוציא את היתר הבנייה. על פי פסק הדין, עקרון הסופיות של התוכנית אובד, ולמעשה ניתנת לרשות הרישוי סמכות להרהר ולערער אחרי קביעותיהם של מוסדות תכנון גבוהים ממנה בסולם ההררכי.

לדעתנו, רוחב שיקול הדעת של רשות הרישוי או של הועדה המקומית, הוא כרוחב שיקול הדעת שניתן לה על ידי התוכנית, ובמגבלות של סעיף 145 (ז) לחוק. רשות הרישוי אינה בוחנת את שיקול הדעת שניתן לה, אלא מפעילה אותו. במקרים קשים במיוחד היא רשאית להעביר את שיקול הדעת לועדה המקומית. ככל ומישהו סבור כי שיקול הדעת שהותר לרשות הרישוי הוא רחב מידי, היה עליו להתנגד לכך בשלב ההתנגדויות לתוכנית עצמה, ואף לעתור על כך, אם התנגדותו נדחתה. אולם, משאושרה תוכנית, העונה על תנאי סעיף 145 (ז), אך כוללת בצד זאת שיקול דעת רחב לרשות הרישוי, זו התוכנית, אין אחרת, ומכוחה צריך להוציא את היתר הבניה.

בפסק הדין מוסיף בית המשפט וקובע:

"באשר למידת הפירוט - יש לקחת בחשבון את השאלה עד כמה מנחה תוכנית המתאר את רשות הרישוי, ועד כמה רחב שיקול הדעת שנותר לרשות הרישוי במסגרת יישום תוכנית המתאר. ככול שתוכנית המתאר היא כללית יותר – יש לחשוש ממתן שיקול דעת בנושאים משמעותיים לרשות הרישוי, שאינה יכולה לסמוך את החלטותיה במקרה כזה על הנחיות ברורות, ולהפך. 

בנוסף, יש לבחון את משמעות החלטתה של רשות הרישוי על אופי התכנון. ככול שמדובר בהחלטה שיש לה השלכה משמעותית יותר על התכנון הכולל, על הציבור ועל הסביבה בה הוא חי; ככל שמדובר בנושא שהוא בעל רגישות גבוהה ושנוי במחלוקת ציבורית - הנטייה תהיה לקבוע כי החלטה כזו צריכה להתקבל על ידי גוף התכנון שהרכבו מבטיח הליך דמוקרטי יותר. ככול שההחלטה היא טכנית ויישומית יותר, החלטה שאין לה השלכה משמעותית על הסביבה ועל הציבור שחי בה, ניתן יהיה לקבוע כי גם רשות הרישוי יכולה לקבל החלטה כזו, מכוח ההנחיה בתוכנית המתאר".

מתוך האמור נראה כי בית המשפט מתמודד עם החלטת רשות הרישוי אך למעשה המוקד של ביקורתו אינו רשות הרישוי אלא התוכנית, מכוחה ניתן ההיתר. בית המשפט למעשה קובע כי רמת הפירוט בתוכנית אינה מספקת, וקובע כי לא ניתן להוציא מכוחה היתרי בנייה. בית המשפט למעשה מתערב בשיקולי הגורם שאישר את התוכנית, וקובע כי בעיניו התוכנית אינה סבירה בשל העדר פירוט מספיק, וזאת למרות שהיא כוללת את כל המאפיינים הנדרשים על פי סעיף 145(ז) לחוק.

האמת ניתנת להיאמר, יש סיכוי רב כי על פי קריטריונים תכנוניים בהם פועלים מוסדות התכנון כיום, התוכנית מכוחה הוצא היתר בנייה לטיילת לא הייתה מקבלת תוקף במתכונתה הנוכחית. אבל – התכנית לא אושרה היום אלא לפני עשרות שנים. בשלב זה, ולמרות שהוגשו הצעות חוק בענין זה , תוכניות ישנות אינו מתבטלות בשל גילן. גם אם רצה בית המשפט להקדים את המחוקק ולקבוע כלל כזה, בדרך של חקיקה שיפוטית, מדוע לא קבע כך, אלא פעל על מנת לשנות את סמכויות רשות הרישוי.

מכל מקום בינתיים בצד המאבק לביטולה של הטיילת הרצליה, זכתה הטיילת בהרצליה גם לפרס בינלאומי על תכנון ירוק,  ואנו נצטרך להמתין ולראות אם בית המשפט העליון יצטרף לבית המשפט המחוזי, ויציב רמזור אדום בפני מסלול הרישוי הירוק.