מה הסיכויים לנצח בעתירה מינהלית ?

בעוד ימים אחדים תפתח שנת המשפט החדשה. השופטים יחזרו לאולמות, הפרקליטים לגלימות, והצדק ישוב להיטחן. ימים אלה, הם הזדמנות נפלאה לבחון את השאלה האלמותית שנשאל כל עורך דין, כמעט כל יום וכמעט על ידי כל לקוח, מה הסיכויים ? מה הסיכויים לזכות בתיק ?

השאלה הזו, שמעניינת בכל הליך שיפוטי, מעניינת במיוחד במקרה של עתירות מנהליות. הטעם לכך, נעוץ בכללי המשפט המנהלי בכלל, ובחזקת התקינות בפרט. כללי המשפט המנהלי, הם כללים שבהגדרתם מצרים את ההתערבות השיפוטית בהליכים מנהליים ומצמצמים אותם למקרים של חוסר חוקיות, חוסר סבירות קיצוני, חוסר תום לב מובהק ושיקולים זרים. בית המשפט אינו מחליף את שיקול דעתו בשיקול הדעת של הרשות המנהלית, אלא מצטמצם אך ורק לבחינת עמידתה בכללים אותם הזכרנו קודם. כאשר מעשי הרשות מגיעים לבחינה שיפוטית, עומדת לה חזקת התקינות, לפיה הרשות מוחזקת כמי שפעולתה תקינה, והנטל על הטוען אחרת להוכיח זאת בפני בית המשפט. אם תרצו, הפוך מהמפגש האחר שבין המדינה לאזרח, במסגרת המשפט הפלילי.

כשזו נקודת המוצא, בחינת סיכויי ההצלחה של ההליך המנהלי בכלל, ובתחום התכנון והבניה המעניין את המרפסת, בפרט, הופכת לשאלה מעניינת, אותה החלטנו לבדוק.

"על הדרך", בתהליך העבודה, בדקנו גם שאלות נוספות, כמו האם יש הבדל בסיכויי ההצלחה/כישלון בעתירות מנהליות במחוזות השיפוט השונים? מיהו השופט שדן ומקבל יותר עתירות מאחרים. מיהו השופט שהכי כדאי להגיע אליו כעותר בעתירה מנהלית, וממי רצוי להימנע? וכך הלאה.

בשנה האחרונה, בעזרתו של דוד מלכה, עוזר המחקר, בדקנו, את כל פסקי הדין של בתי המשפט המנהליים שניתנו בעתירות מנהליות בענייני תכנון ובניה, במשך ארבע שנים רצופות (2011, 2012, 2013, 2014), בכל מחוזות השיפוט בישראל, ושהתפרסמו באתר נבו. סך הכל 473 פסקי דין שניתנו על ידי 73 שופטים.

מיינו את פסק הדין על פי מספר פרמטרים. הפרמטר המרכזי, הוא התוצאה. כאן, הבחנו בין שני סוגים של החלטות, קבלת העתירה, או דחייתה. עם זאת, שמנו לב כי בחלק מפסקי הדין העתירות התקבלו באופן חלקי, והחלטנו לראות אותן ככאלה שהתקבלה בהן העתירה. פרמטרים נוספים למיון היו, שם השופט, מחוז השיפוט, סוג המשיבים, קרי מוסד התכנון או הגוף שהינו המשיב העיקרי בעתירה, ומועד פסק הדין.

ברור לנו שהמתודולוגיה שבחרנו אינה עומדת בסטנדרטים מחקריים, ואינה נקייה מקשיים. כך למשל כלל לא ברור לנו שכל פסק הדין שניתנו בשנים הרלוונטיות לבדיקה, אכן פורסמו באתר נבו. הנחנו כי כך הדבר, וגם אם לא, ההתפלגות הסטטיסטית תשמר, אבל איננו יכולים להיות משוכנעים בנתון זה. כשל מובהק נוסף הוא חוסר היכולת להתייחס לעתירות שנמחקו או נמשכו על ידי העותרים, על הסף או בדיון המוקדם, כמו גם עתירות שהסתיימו בהסדרי פשרה כאלה ואחרים. גם כאן רצינו להאמין שההתפלגות הסטטיסטית תסייע לנו, אבל מתוך ניסיוננו אנו מודעים לכך שחלק גדול מהעתירות מגיע לסיומן ללא פסק דין, ועל כן התוצאה של הבדיקה מוטה, מעלה באופן שאם היינו מביאים בחשבון גם את העתירות שהסתיימו ללא פסק דין, הייתה משתנה התשובה לשאלת המחקר, ואחוזי הסיכוי היו יורדים כלפי מטה. לכן כל התייחסות לנתונים צריכה לשקלל גם מקדם זה. כשל מתודולוגי נוסף נובע מהעדר נתונים מספיקים, כך שלא ניתן להצביע על מובהקות התוצאות. כך למשל, לא ניתן לומר על שופט שדן בשתי עתירות מנהליות כי הוא שופט מקל או מחמיר. לכן, על מנת להתמודד עם קושי זה, בחנו רק שופטים שכתבו למעלה מעשרה פסקי דין.

זהו, אחרי כל האזהרות, ותוך שאנו יודעים שאיננו עומדים בהכרח בקריטריונים מחקריים, השאלה עדיין מעניינת, והנה התוצאות.

על מנת לחסוך מכם את המתח, נלך ישר לסוף. ניתוח פסקי הדין שעשינו מצביע על כך שמבחינה סטטיסטית, בשנות הבדיקה, סיכויי ההצלחה בעתירה מנהלית בענייני תכנון ובניה היו כ- 25% !!!

מאחר והשינויים הסטטיסטיים במעבר משנה לשנה, בכל אחת מארבע השנים שנבדקו, אינם דרמטיים, אנחנו יכולים להניח שגם בשנים הקרבות ישמר אותו נתון סטטיסטי וניתן לאמוד את הסיכויים הסטטיסטיים להצלחה בעתירות מנהליות, גם בשנים הבאות בין 20% ל30%.

הנה הטבלה המרכזת של התוצאות:

כמובן שכל עורך דין יודע לנתח את סיכוייה של כל עתירה שהוא עומד להגיש בהתייחס לנתוני העתירה עצמה, אבל לשאלת לקוחו, איתה פתחנו, הוא יכול להשיב שמבחינה הסטטיסטית הסיכוי הוא כ- 25%.

עם זאת, לא ניתן להתעלם מהשונות בין המחוזות השונים, ובעוד שבבאר שבע יש כמעט 40% סיכוי להצליח בעתירות, הרי שבירושלים, הסיכוי יורד ל - 19% בלבד. עם זאת מובהקות הנתונים בבאר שבע פחות אמינה, שכן אנו מסתמכים על 28 פסקי דין, לעומת 158 בתל אביב, ולכן צריך להתייחס בזהירות לנתון זה.

שאלה מסקרנת לא פחות היא, מיהו השופט הנוטה לקבל עתירות מנהליות ומיהו השופט הנוטה לדחותן. כאן, כאמור, בחנו רק שופטים שכתבו, בשנות הבדיקה, רק למעלה מ 10פסקי דין. התוצאות שאליהו הגענו הם אלה:

השופט, שמבחינה סטטיסטית הסיכויים לזכות בעתירה מנהלית, בשנות הבדיקה, היו הנמוכים ביותר, היה השופט רון סוקול מבית המשפט לעניינים מנהליים בחיפה.

השופט סוקול דחה 92% מתוך 25 העתירות שנבחנו. כלומר, סיכויי הזכייה בעתירה שנדונה בפני השופט סוקול היו 8%, וזאת על רקע ממוצע כללי של 21% סיכויי הצלחה בכלל 106 פסקי הדין, בעתירות שנבחנו בבית המשפט לענינים מינהליים בחיפה, בשנות הבדיקה.

לעומת זאת, השופט, שמבחינה סטטיסטית הסיכויים לזכות אצלו בעתירה מנהלית בשנות הבדיקה, היו הגבוהים ביותר, היה השופט יעקב שיינמן בבית המשפט לעניינים מנהליים מרכז.

סיכויי הזכייה בעתירה שנדונה בפני השופט שיינמן היו 46%, וזאת על רקע ממוצע כללי של 29% סיכויי הצלחה בכלל 89 פסקי הדין בעתירות שנבחנו בבית המשפט לעניינים מנהליים מרכז, בשנות הבדיקה.

למיטיבי לכת אנחנו מצרפים קישור למצגת שערכנו, הכוללת טבלאות ונתונים נוספים.

ברכות לזוכים בעתירות השונות, במיוחד אלה המוצדקות, ושנת משפט מוצלחת לכולם.

ברכות

איני מכיר את מר שי באב"ד, מנכ"ל משרד האוצר, אבל אי אפשר שלא להתפעל מכושרו ויכולותיו.

הנה השבוע, בצד תפקידו כמנכ"ל משרד האוצר, תפקיד שכידוע קשה להשתעמם בו, הוא מונה, ונטל על עצמו (באופן זמני), את תפקיד יו"ר הועדה המחוזית מרכז,וגם, בכדי שממש לא ישתעמם, את תפקיד יו"ר הועדה המחוזית דרום.

שני התפקידים הללו, שעד היום החזיקו בהם, במשרה מלאה, הממונים על המחוזות במשרד הפנים, הם בעלי עוצמה וחשיבות במערכת התכנון. אין ספק שרק אדם בעל יכולות מיוחדות, יכול, בזמנו הפנוי, בצד תפקידו הבלתי תובעני בעליל כמנכ"ל משרד האוצר, לשמש גם יו"ר פעיל ואקטיבי, כפי שנדרש, בכל אחר ואחד ממוסדות התכנון הללו. לכן, ראוי להעלות על נס את כושרו ויכולותיו.

יותר קשה לנו להתפעל מעצם העובדה שמנכ"ל משרד האוצר האוצר, שאינו בעל ניסיון בתכנון, מתמנה לעמוד בראש מערכות התכנון המחוזיות. אומנם החוק שונה רק לאחרונה, והוא מאפשר לשר האוצר למנות את נציגו כיו"ר הועדות המחוזיות, אלא "שנציגו" של השר נרשם בחוק, ולא "איש אמונו". מינוי אנשי אמון, ולא נציגים בעלי כשרון וניסיון מוכח מהווה, לטעמנו, פגיעה במערכת עצמה, וחוסר הבנה למבנה התכנוני, להיררכיה התכנונית, ולמערכת הבלמים והאיזונים שיצרה המערכת, וסופה יצירת מפגעי תכנון בלתי הפיכים.

כתבנו על כך כבר לפני כשנתיים. הימים היו ימי תחילת כהונתו של שר האוצר לפיד, שמינה את "צוות 90 הימים", הצוות הציע רפורמות מבניות במשק, לרבות בענייני תכנון ובנייה. אז, כמו עכשיו חשבנו, שכשם שלא היינו נותנים לרואה החשבון שלנו לתכנן לנו את דירת המגורים, כך לא היינו רוצים להפקיד את התכנון הלאומי בידי אנשי האוצר (אם תלחצו עלהקישור תוכלו לקרוא את הפוסט ההוא).

הימים חלפו, הלפיד כבה, והשר כחלון נכנס ללשכת שר האוצר, לא לפני שארגן לעצמו ארגז כלים ראוי (גם כאן לחיצה על הקישור תוביל לפוסט קודם שמכתב בנושא). חלק מהרפורמות שהוצעו בתקופת של לפיד, מיושמות כעת, ובאגרסיביות רבה, והאמת היא, שמה שמפריע יותר מכל במינוי של מר באב"ד ליו"ר הועדות המחוזיות זו האגרסיביות.

המינוי של מר באב"ד, לתפקיד יו"ר שתי הועדות הללו, שקול להדחה של דיויד גילה, מרשות ההגבלים העיסקיים, של אורית פרקש הכהן מרשות החשמל, לסאגה של מינוי מפכ"ל חדש, ואיך שהוא, עבר באדישות ללא רעש תקשורתי או דיון ציבורי.

המינוי הזה הוא ביטוי נוסף לפגיעה במינהל הציבורי, ולאובדן התרבות הדמוקרטית של מדינת ישראל. בצד ממשלות ושרים, שבאים והולכים, המינהל הציבורי נשאר. הוא אוצר את הידע הארגוני של מדינת ישראל, את המקצוענות, ואת ההגנה על האינטרס הציבורי. להבדיל משרים, למינהל הציבורי לא אמורה להיות אג'נדה פוליטית, ולכן פקיד בכיר, הוא לעולם גורם מאזן מול השר הממונה עליו. מינוי של אנשי אמון, להבדיל מאנשי מקצוע בעלי נסיון, לעמוד בראש מוסדות מינהליים, יוצרת תרבות שמחסלת את המינהל הציבורי. תרבות שאינה מאפשרת לגורמים בעלי עמוד שדרה ויכולת מקצועית מוכחת לצמוח בשירות הציבורי ולייצר מינהל ציבורי ראוי ומאזן. תרבות לא דמוקרטית.

אל תטעו, לא אמרנו שהכל מושלם במינהל הציבורי, ואכן לעיתים נדרשת טלטלה באירגונים שונים. אבל, מינוי אנשי אמון לעמידה בראש מערכות אלה, סותרת את מהותם כחסרי אג'נדה פוליטית, ופוגעת במינהל עצמו.

ברקע כל אלה אנו מאחלים למר באב"ד הצלחה בכל שלושת תפקידיו, ודומה כי הצלחתו העיקרית תהיה בכך שיצליח לקצר את המינוי שלו ככל שניתן, ולמנות תחתיו יו"ר ועדות מחוזיות, במשרה מלאה. 

התיעלות

תזכיר חוק ההסדרים לשנה זו - או בשמו המוצע, חוק ההתייעלות הכלכלית לשנים 2015 ו-2016 (תיקוני חקיקה), התשע"ה-2015 - פורסם לפני ימים אחדים.

על שלושה היבטים בפרק הדיור של התזכיר נבקש להרחיב:

איחוד וחלוקה.

התזכיר מציע לבטל את סעיף 122(1) בחוק התכנון והבניה. בסעיף זה נקבע כי בעת הקצאת מגרשים בחלוקה חדשה "כל מגרש שיוקצה יהיה קרוב, ככל האפשר, למקום בו היה קודם מגרשו של מקבל ההקצאה". הוראה זו נקבעה במקור על מנת למזער פגיעה אפשרית בקניינו של פלוני. ההצעה לבטל את הסעיף נכונה, למרות שהשפעת ההצעה מינורית. ממילא הסעיף חייב לאפשר את ההקצאה רק "ככל האפשר", למקום שבו היה קודם המגרש של מקבל ההקצאה. לכן הסעיף לא יצר חסם מהותי לקידום תכניות איחוד וחלוקה. אמנם, הסעיף חייב את עורך הטבלה ומוסד התכנון המאשר, לשקול את האפשרות להקצות מגרשים חדשים קרוב למקום המגרש הקודם, ונכון שהסעיף שימש בסיס לכל מיני מתנגדים ועותרים שבעיקר "רצו עוד" זכויות, אבל לראות בביטול הסעיף (המבורך בפני עצמו) כמבשר התייעלות, זה קצת מוגזם.

אם רוצים לייעל באמת את הליכי האיחוד והחלוקה, הבשורה צריכה לבוא ממקום אחר. הליכי איחוד וחלוקה לצורך ייצור התחדשות עירונית, הקמת תשתיות עירוניות, ובניה לגובה, מחייבם יצירת שיתוף. קרי יצירת מגרשים בבעלות משותפת. הבעיה ביצירת שיתופיות מסוג זה, היא בשלב שלאחר השלמת התוכנית. שיתוף = שיתוק. מימוש של מגרשים משותפים, נמשך לאורך זמן, ולעיתים בעלים של שברירי אחוזים בקרקע, מעכבים הקמתה של שכונה שלמה. השיתוק, משליך גם על שווי הזכויות היוצאות בהליכי האיחוד והחלוקה, שכן השמאים שעורכים את טבלאות האיזון, מפחיתים את שווי הזכויות המשותפות בשל מקדם הדחייה במימוש.

הפתרון לבעיה שהצגנו מצוי לכאורה במנגנונים של פירוק שיתוף המצויים בחוק המקרקעין ואולי אף בחוק המטלטלין. אלא שכאן נכנס דיון ארוך בפסיקה ובספרות המשפטית באשר לשאלה האם ניתן לפרק שיתוף במגרשים לא רשומים ו/או בזכויות תכנון. התוצאה היא חוסר ודאות ושנים ארוכות בהן לא ניתן לממש קקרקע מתוכננת בשל הקושי לפרק את השיתוף במסגרתה.

(מומלץ בהקשר זה לקרוא את מאמרו משה רז-כהן "תוקפה הקנייני של תכנית איחוד וחלוקה שטרם נרשמה", מקרקעין יא/4 יולי  2102ואת מאמרו של ציון אילוז, "מעמדו המשפטי של בעל מגרש והבעלים הרשום במגרש שנוצר בתכנית לחלוקה חדשה", מקרקעין א/4 יולי 2002 עמ' 62).

הפתרון לבעיה שהצגנו הוא פשוט. יש לקבוע במסגרת חוק ההתייעלות כי הוראות חוק המקרקעין ביחס לפירוק שיתוף יחולו גם על מגרשים שמוצרו בתוכנית איחוד וחלוקה.

זאת ועוד, להוראה האמורה, יש הוסיף הוראה המבנה את שיקול הדעת, וקובעת חובה בכל מגרש משותף בתוכנית למנות כונס נכסים, שיפעל למימוש הבניה במגרשים המשותפים.

שתי הוראות אלה ייצרו התייעלות אמיתית, ביחס להליכי איחוד וחלוקה. אם יש בכוונת המחוקק להתערב בחקיקה שענינה איחוד וחלוקה, הרי שזהו התיקון הדרוש, ולאו דווקא התיקון המוצע.

ביטול דירות יוקרה.

כחלק ממהלכים לעידוד הבנייה בקרקע פרטית מוצע בתזכיר החוק להסדיר בחקיקה ראשית הסדרים שנהגו לפני מתן פסק הדין בע"א 7368/06  דירות יוקרה בע"מ נגד ראש עיריית יבנה ואח'( להלן- פסק דין דירות יוקרה). ההסדרים המוצעים בתזכיר החוק, יתירו לעירייה להתקשר, עם מי שהוא בעל זכויות בקרקע, בפטור ממכרז בחוזה לביצוע עבודות פיתוח.

התיקון המוצע הכרחי. פסק דין דירות יוקרה יצר חסם מהותי שמונע מפרויקטים רבים לצאת לדרך, רשויות אחדות עומדות בתנאיו ואחרות פועלות שלא על פי הוראותיו, דבר היוצר אפליה וחוסר ודאות.

אבל – התיקון המוצע אינו מספיק. ראית הוא חל ככל הנראה רק בעיריות ולא במועצות מקומיות ומועצות אזוריות. שנית, הוא מגביל עצמו לפרויקטים של 10 יח"ד ומעלה, מדבלה אשר מונעת מימוש פרויקטים בישובים קטנים, ושלישית היא חלה רק על זכויות בעלות, ומתעלמת מכך שהבעיה רלונטית גם לקרקעות מוחכרות ולקרקעות שהוקצו בהסכמי פיתוח.

תיקון תזכיר החוק מתחייב כך שתתאפשר התקשרות על בסיס רחב יותר בין יזמים לרשויות מקומיות, או על ידי ביטול המגבלות שצינתי. או הנמכת "רף הכניסה" להסדרים מסוג זה, או יצירת מנגנוני גמישות מתאימים. חוק התייעלות ללא תיקונים כאמור יחטא למטרתו.

היטל ציפוף.

אחד החידושים של החוק הוא היטל ציפוף.

על פי תיקון בפקודת העיריות, עיריות יתוסמכנה להטיל, בחוקי עזר עירוניים, היטל ציפוף.

ההיטל יחייב בעל מקרקעין לשלם  בנוסף להיטל ההשבחה עד 20% משווי ההשבחה בשל זכויות הבנייה העודפות, שהם זכויות בנייה למגורים העולות על הצפיפות שנקבעה בלוח 1 בתמ"א 35 כשהם מוכפלים ב- 1.8.

היטל הציפוף ישמש לפיתוח תשתיות ובניית מוסדות ציבור בתחום התוכנית ,שביחס אליה שולם היטל ציפוף או במגרש אחר הקשור במישרין ליישום התוכנית וכן לקיום תנאי תשתית לביצועה של תוכנית.
היטל ציפוף הוא היטל השבחה בתחפושת, היוצר מדרגת מס נוספת.

הרבה שאלות צפות בשר לדרכי המימוש של ההיטל, מה המועד הקובע? מה היחס בינו לבין הטל השבחה? והאם עצם קיומו לא יגרום להפחתת ההשבחה, אבל, השאלה הגדולה היא האם היטל כזה לא יגרום, בחלק מהמקרים, ליצירת בניה  פחות צפופה על מנת להמנע מתחולת ההיטל? במילים אחרות האם היטל ציפוף הוא תמריץ או חסם להגדלת צפיפות ?