לצאת מהארון

לחצו על הקישור כאן וקראו מאמר שפורסם בירחון מועצת שמאי המקרקעין "במקרקעין וערכם", בשנת 1999.

עכשיו לחצו על הקישור כאן וקראו פס"ד שניתן השבוע בעליון בענין קריית אתא נגד חברות הגז, וראו כיצד מגיע בית המשפט העליון למסקנה דומה לזו שבמאמר, ומוציא למעשה מהארון את מה שהיה צפון בו מאז 1999.

"פה זה לא רוסיה ואתה לא פוטין" – סיכום הבחירות לרשויות המקומיות

אם יש מאפיין בולט בבחירות לרשויות המקומיות שהתקיימו השבוע, הרי הוא זה שבציטוט שבכותרת מדבריה של אופירה אסייג. הסלוגן של מספר מערכות בחירות קודמות "מושחתים נמאסתם", הוחלף "בפוטין הביתה". הציבור הוכיח שלא מרתיע אותו לעצום עיניים, או לסתום את האף, ולבחור במועמדים שמעל ראשיהם עננה של חשדות. לעומת זאת, הציבור מאס באלה שנתפסים כפוטין מקומי. באלה בעלי השררה. אלה שהשתכרו מכוחם, אלה המנותקים מרוח המקום, אלה שאינם מתחברים לאינטרס הציבורי הרחב והחמחמק שמגדיר את הקהילה היישובית ככזו, ובעיקר אלה שאינם רגישים מספיק לבאאז הציבורי.

קחו את נהריה, וראו כיצד ציבור שלם של "כפויי טובה" (לגישת ראש העיריה היוצא) החליט להחליף את ראש העיר שהשליט כלפיהם טרור לתחושתם. הדרימו לחיפה, וראו כיצד אדם חזק וכריזמטי, אינו מצליח להביא לתושביו בשורה חדה ועקבית בנושאי איכות הסביבה והתשתיות, ומוצא על כן את דרכו אל מחוץ ללשכת ראש העיריה. וראו את בית שמש. כיצד ציבור שלם בעיר בעלת רוב חרדי דתי בוחר דווקא באישה, שאסור להביט בתמונתה, אך מציגה חזון של חינוך, פיתוח ועשיה, שיחליף את ההסתגרות וההקצנה שדרדרו את המקום בעשור הקודם.

לעומת זאת ראו את תל אביב, באר שבע ונתניה. ראשי הערים החזקים שבו ונבחרו, לא בגלל שהם חזקים, אלא בגלל שהם הצליחו להראות לציבור שהם אינם פוטין. הם אכן מנצלים את כוחם, אך זאת למען המכנה הכללי המשותף והרחב של אוכלוסיית עירם, והציבור חש בזאת.

התופעה של "פוטין הביתה", באה לידי ביטוי גם בבחירות למועצות הערים. העיתונות הארצית פחות עוסקת בנושא ולכן קשה לעשות כאן חתך רוחב, אבל הסיפור של רמת השרון, שמוכר לי יותר, מצביע על אותה מגמה.

רמת השרון מוכרת בציבור כפרבר עשיר ומפונק של תל אביב. "סמולאנים". בשנים האחרונות החלה בעיר תופעה של הדתה. תושבי העיר, בעלי השקפת עולם המקבלת את האחר, חיו עם זה בשלום, ואולם זאת עד לנקודה בה החל להתברר כי האחר אינו מקבל את הנוכח. עד לנקודה בה הובהר כי ההדתה ברמת השרון היא תהליך מאורגן ומסודר, המשפיע בצורה כזו או אחרת על אורח החיים העירוני, והנעשה בכוונת מכוון. על רקע זה, החלו פעולות מחאה מצד תושבים בעיר, אלא שראש העיר לא רק שלא ספר את אותה קבוצה, אלא אף לא קלט את המסר שהיא מובילה. את אותו באזז ציבורי עליו דיברנו. כחצי שנה לפני הבחירות, החליטה אותה קבוצת תושבים לעשות מעשה ולרוץ לבחירות למועצת העיר. והנה, חצי שנה לאחר מכן, הפכה הקבוצה הזו, הבלתי מפלגתית, הבלתי מאורגנת והבלתי ממומנת, להיות הסיעה הגדולה במועצת העיר, ולהיהפך לגורם שכל קואליציה עירונית תיאלץ לחבק. היא הצליחה להוציא ביום הבחירות אלפי אנשים מאדישותם ולגרום להם לשלשל לקלפי פתק שבו מסר חד וברור לקברניטי העיר: "אנחנו הריבון. אתם נבחרתם לפעול בעבורנו, ולא על מנת לשרת אינטרסים זרים לעיר. לכן כשמראים לנו שאתם פועלים במעשה או במחדל, למען אינטרסים אחרים, נחליף אתכם, בטרם יהיה מאוחר מידי". "פה זה לא רוסיה".

המסקנה הראשונה מכל אלה היא שהציבור הרחב מרגיש מתי עובדים בעבורו ומתי עובדים כנגדו. זה לוקח זמן, וככל שהציבור גדול יותר נדרש זמן ארוך יותר, אבל בסוף כשקם גורם ומראה ומוכיח לציבור כי נבחריו מנצלים את כוחם, תוך שלמעשה הם בוגדים במה שנתפס על ידו כאינטרס החשוב לציבור בכללותו, הוא יצא מאדישותו ויחליף אותם, אם יהיה במי להחליף.

המסקנה השנייה היא שבבחירות הכלליות המשחק שונה לגמרי. בעוד שבקהילות קטנות יחסית, ניתן לזהות נושא משותף שחשוב לחלק רחב מהציבור ושמבחינתם חריגה ממנו היא להיות או לחדול, הרי שלא כך במדינה כולה. המספר הגדול של המשתתפים, הגישות הדעות והאמונות השונות הרווחות בציבור, החלוקה השבטית, בצירוף עם שיטת הבחירות השונה, מקשות על גיבוש אינטרסים אחידים וייחודיים, וגורמות להתפזרות רחבה של הדעות סביב מסרים המומים. לכן הניסיון של מומחים למיניהם להסיק מהבחירות המקומיות על הצפוי בבחינות הכלליות הוא שגוי.

אם, למרות האמור, מישהו יבקש לגזור מסקנות כלשהן מהבחירות המקומיות לבחירות הכלליות, אז אלה הן: ראשית לא בגלל שחיתות יוחלף השלטון, או השליט. שנית, בגלל שיטת הבחירות, רק אם תתגבש בקרב קבוצת תומכי השלטון מסה קריטית שתחוש שהשלטון עובד כנגד האינטרסים הבסיסיים החשובים לקבוצה. רק כאשר יקומו באותה קבוצה הרבה "משעממים" כאורנה פרץ, ורק אם יחלחל המסר של אופירה אסייג, רק אז פוטין ילך הביתה.  

הצד השני של המטבע

גדולה מסכנת טשטוש התחומים בין הרשות המבצעת לבין הרשות המחוקקת היא הסכנה של ביטול התחומים בין הרשות המבצעת לבין הרשות השופטת. המשפט הבלתי־תלוי הוא למעשה המבצר האחרון של חירות האדם בימינו. כל עוד מבצר זה קיים יש תוחלת להדיפת הגל העכור; בנפול מבצר המשפט, אין עוד מציל לאדם הנשחק בין אבני הריחיים של השררה." ~ 

מנחם בגין . מתוך הרצאה, הוצאת נציבות בית"ר ארץ־ישראל, 1952

השבוע מונו פרופ' אלכס שטיין ופרופ' עופר גרוסקופף לשופטים בבית המשפט העליון. נאחל להם הצלחה.

עם מינויים הצהירה שרת המשפטים איילת שקד יו"ר הועדה לבחירת שופטים, כי "הם חלק מהמהלך החשוב להחזרת בית המשפט לתפקידו החשוב כל כך: פירוש הנורמה ולא החלפתה". 

הצהרתה של שרת המשפטים באה על רקע רצונה לצמצם את התערבות בית המשפט העליון בפעולת הרשות. אלא, שלמטבע הזה, מטבע ההתערבות השיפוטית, יש שני צדדים. הצד האחר הוא התערבות בהחלטות של הרשות על רקע אי סבירות המעשה המינהלי, ואילו הצד השני הוא אי התערבות במעשי הרשות, למרות שבוצעו שלא בהתאם להוראות החוק.

היום החלטנו שזו הזדמנות מצוינת להתרכז דווקא בצד השני של המטבע.

דמיינו את עצמכם על כס השיפוט. מאחוריכם סמל המנורה ודגלה. אתם יושבים למעלה על הדוכן, וכנגדכם הצדדים המתדיינים. המקרה שהובא בפניכם פשוט, המדינה יזמה תוכנית לבית חולים, שיוסיף לעיר מרכזית בדרום 300 מיטות אשפוז שנחוצות לעיר כמו אויר לנשימה. בדרך שכחה המדינה לקיים את כל דרישות הדין בנוגע לפרסום התוכנית. אחד השכנים, שממש לא מעונין שדווקא ליד הבניין שלו יקום בית החולים, נאחז במחדל זה כמוצא שלל רב, ועתר כנגד אישור התוכנית. טענתו פשוטה ומעצבנת. המדינה פעלה שלא כדין, ולכן ההחלטה להפקיד את התוכנית בטלה. מה תחליטו?

האם תחרפו נפשכם בהגנה על הפרוצדורה, או שבשל המטרה הנעלה והחשובה של התוכנית הנחוצה כל כך לבית חולים, תמצאו את הדרך המשפטית לאפשר להליכי התכנון להמשיך. תודו לעצמכם שנטיית ליבכם היא לאשר את בית החולים. האם לא כך ?

ההתלבטויות האלה, הם לחם חוקם של בתי המשפט המנהליים הדנים בעתירות על דיני התכנון והבניה. אומנם מוסדות התכנון עושים מאמצים כבירים כדי שתקלות "טכניות" כמו זו שתוארה, לא יתרחשו, ואולם מטבע הדברים הן מתרחשות, ולעיתים החיים אינם צבועים בשחור ולבן כמו בדוגמה שהוצגה, והשאלות טיפה יותר מורכבות והאבחנות פחות חדות.

חוק התכנון והבניה הוא חוק פרוצדוראלי. משמעות הדברים הינה שעל פי רוב הוא אינו עוסק בהכרעות עקרוניות, אלא קובע, מי יכריע את ההכרעות האלה, ומהו התהליך לקבלתן. כן, לכאורה קל במבט ראשון להעדיף את ההכרעה העקרונית בדבר הקמת בית חולים על פני הפגיעה הקלה בזכות הדיונית של אותו שכן בדוגמה שהבאנו. עם זאת, התהליך התכנוני אינו ענין של מה בכך, והוא משקף את האיזון ביו שמירתן על זכויות קניין פרטיות, לבין הגשמתם של אינטרסים ציבוריים. לכן שמירתו, וקיום הוראותיו, בראש ובראשונה על ידי מוסדות התכנון עצמם, מהווה נדבך חיוני בשמירה על שלטון החוק. בשנים האחרונות עברו דיני התכנון והבניה, שינויים רבים ומהותיים, אשר חיזקו את כוח הרשות והעצימו את סמכויותיה. בצד זאת, בתי המשפט עצמם, ממעטים להתערב בפעולות מוסדות התכנון, ובמובן זה מהווה הענף המשפטי של תחום התכנון והבניה מעין מיקרוקוסמוס, למשפט הציבורי כולו. למאבק בין מה שמכונה ה"משילות", לבין היקף ה"התערבות שיפוטית".

כשמדברים על התערבות שיפוטית, מדברים בראש ובראשונה על סבירות ובטלות.

עילת הסבירות היא מכשיר משפטי, המאפשר לבית המשפט להתערב במעשי המינהל, כאשר אלה חורגים ממתחם הפעולה הסביר. חובבי המשילות סימנו להם את עילת הסבירות, כאחת הסיבות לרדיפת בית המשפט העליון, וכסיבה מצוינת לסדרה של חוקים, שיצמצמו את ההתערבות של בתי המשפט בפעולות הרשות. עם זאת, למרות "העליהום" התקשורתי, ואולי בגללו, השימוש בעילת הסבירות מינימאלי. בית המשפט, מזהיר עצמו לא מעט לפני שהוא מתערב במעשה המינהלי. יתירה מכך, גם אם בית המשפט יתערב במעשה המינהלי, הוא אינו מחליף את שיקול הרשות בשיקול דעתו שלו אלא על פי רוב מחזיר את ההליך "לעיון מחדש", אצל הרשות המנהלית.

בצידה של עילת הסבירות "מככבת" עילת הבטלות. היא מהווה את המכשיר המשפטי המרכזי שאפשר לבתי המשפט לבטל את מעשי הרשות שנעשו בחריגה מהוראות הדין. אלא שעילת הבטלות עברה אבולוציה משפטית במשך השנים. בצידה של עילת הבטלות, התפתחה עילת הבטלות היחסית, שהוסיפה להתפתח לעילת התוצאה היחסית.

המשמעות של עילת "התוצאה היחסית" היא פשוטה. היא מאפשרת לרשות שפעלה שלא בהתאם לחוק, להמשיך ולפעול, משום שבאיזון בין ההפרה לבין ביטול מעשה הרשות, הנזק שיגרם מהביטול גדול, לדעת בית המשפט, מן הנזק שגרמה ההפרה. במילים אחרות, למדינה מותר מה שלכם ולי אסור. למדינה מותר שלא לשמור על החוק, כי בית המשפט מאפשר לה, באמצעות הכלי שפיתח, לעשות כן. המשמעות הפשוטה של הדברים היא שעילת הבטלות בגלגולה לעילת התוצאה היחסית "החליפה צד", ולמעשה התייצבה אל מול עילת הסבירות. הראשונה מאפשרת לרשות להמשיך לפעול אף עם פעלה שלא כדין. השניה מאפשרת להתערב במעשה הרשות אף אם פעלה במסגרת הדין.

עילת התוצאה היחסית היא בדיוק זו, המאפשרת לבית המשפט לאפשר להקים בית חולים איתו פתחנו, למרות שהדרך להקמתו לא עברה את כל תהליכי האישור, כנדרש, ובמובן הצר הזה, היא כלי ראוי וחשוב. אבל כשמרימים רגע את המבט מעבר למקרה הקונקרטי, במבט אל התמונה בכללותה, נראים הדברים קצת אחרת. כך, כאשר עילת התוצאה היחסית הופכת לכלי המצוי בשימוש יומיומי בבתי המשפט, ומאפשר לשופטים השונים שלא לאכוף הפרות חוק על הרשות במקרים ונסיבות קונקרטיים, מוצדקים ככל שיהיו, הסך הכולל שמתקבל הוא שהרשות פועלת שלא כחוק בחסות בית המשפט. המסר השיפוטי הזה, נקלט על ידי הרשות, הוא שולל מבית המשפט את כח ההרתעה שלו כלפיה הרשות הוא מחליש את שומרי הסף, ומעבר לכך, הוא גורם ללא פחות מאשר לאובדן האמון של הציבור במערכת המשפט.

מכלי לשמירת שלטון החוק וחוקיות המינהל, הפכה עילת התוצאה היחסית, לכלי להכשרת הפרת חוק על ידי הרשות, באופן הפוגע בראש ובראשונה בנו, כפרטים. מתוך רצון להגיע לפתרון צודק במקרים קונקרטיים, אנו משלמים בתמונה הרחבה יותר, מחיר כבד מידי באיזון שבין המדינה לאזרחיה.

הכלי המשפטי של "התוצאה היחסית" הוא כלי חשוב, אבל בעידן שבו כל גחמה פוליטית הופכת לחוק נראה כי כלי ההתערבות של בית המשפט בבחינת חוקים, מצריכים כיול, וחישוב מסלול מחדש. אל מול הדרישה מבית המשפט לצמצם בשם "המשילות"  עוד ועוד את מעורבותו במעשי הרשות באמצעות עילת הסבירות. אנו כפרטים צריכים לדרוש מבית המשפט, לצמצם למקרים נדירים בלבד את השימוש במכשיר "התוצאה היחסית", ולדרוש מהרשות השופטת לאכוף את החוק על הרשות המבצעת, קטנה כחמורה. בעוד המחוקק יכול במקרה של התערבות שיפוטית לפעול לשינוי החוק, לנו כפרטים אין את הכח לכך. אנו כפרטים איננו יכולים לוותר על הזכויות שניתנו לנו בחוק, ובית המשפט צריך להיות הכלי באמצעותו אנו אוכפים זכויות אלה, ולא המכשיר המפשיט אותנו מהן.

קריסתן של עילת הסבירות ושל עילת הבטלות, עקב "איפוק או ריסון שיפוטי", מסמלת את מצבו של שלטון החוק במדינת ישראל. בית משפט, מאבד את כוחו כגורם מאזן, כמגן זכויות הפרט, אל מול הרשות, ואת האמון שניתן לו על ידי הציבור.כשבית המשפט נקרא שלא להחליף את הנורמה, צריכה קריאה זו לחלחל גם אל הצד השני של המטבע, והתוצאה היחסית של אי קביעת הנורמה, היא צמצום עד כמעט לאפס של דוקטרינת התוצאה היחסית, וצמצום הפריבליגיה שיש לרשויות השונות שלא לקיים את החוק.

מודל התנגדות עתידני

הליך ההתנגדות הוא הליך חשוב, המצוי בליבת ההליך התכנוני, אלא שבשנים האחרונות חלה בו שחיקה רבתי. הליך ההתנגדות הפך מכלי שנועד לתרום להשבחת ההליך התכנוני, ומכלי לשיתוף של הציבור (בלב פתוח ונפש חפצה) בהחלטות שלטוניות הנוגעות לאיכות חייו, לכלי המהווה נטל  על כל המעורבים בו. נטל על מוסדות התכנון, שהליך ההתנגדות, שתוצאותיו על פי רוב ידועות מראש, מעכב אותם. לנטל על ציבור המתנגדים שמגייסים מאמצים רבים ומשלמים כסף רב במאמץ להגיש התנגדות ראויה, שלבסוף נדחית ברובה, ויחד עם החלטת הדחיה יוצרת מרירות ואכזבה ממוסדות התכנון בפרט ומהשלטון בכלל.

הגיעה העת לשנות מציאות זו.

המודל המוצע על ידי המרפסת להגשת התנגדות, הינו המודל הבא:

* שלא כמו הנהוג כיום, לגבי כל תוכנית יפורסמו הודעות הנוגעות להכנתה, בהתאם לסעיף 77 לחוק. בשלב ההודעה על הכנת התוכנית, היא תכלול מינימום נדרש של פרטים כגון: תחום התוכנית, יעודי הקרקע המתוכננים, היקף הבינוי.

* הציבור יהיה רשאי להגיש במערכת המקוונת, השגות לגבי התוכנית שבהכנה, עד למועד ההחלטה על הפקדת התוכנית.

* רק מי שהגיש השגות ביחס לתוכנית, יהיה רשאי להתנגד בכתב לתוכנית לאחר הפקדתה, ככל שלדעתו, השגתו לא הוטמעה בתוכנית המופקדת.

* במועד הדיון בהתנגדויות, המתנגד לא יציג את התנגדותו שהרי זו כבר נמצאת בכתב בפני מוסדות התכנון אשר בחנו אותה ממילא. לכן במועד הדיון, מתכנן המחוז/לשכת התכנון יציגו למוסד התכנון ולמתנגד, בדיון פתוח, את המלצתם ביחס להתנגדות, אם לקבלה כולה או לדחותה ומאלה טעמים.

* למתנגד תינתן זכות תגובה קצרה ובעל פה ביחס להמלצה, לאחריה תתקבל ההחלטה של מוסד התכנון.

המודל האמור הוא ראשוני וגמיש לשינויים, מנצל את היתרונות של המערכת המקוונת, ונראה שיש בו כדי לטייב וליעל את הליכי התכנון, ובו זמנית להחזיר לציבור את האמון במערכת התכנון.